Английское право не только для айтишников: юристы о новом проекте Гражданского кодекса

В апреле этого года в Беларуси был принят Декрет о ПВТ. Одна из его прорывных практик — внедрение некоторых институтов английского права. Через несколько месяцев появился проект Гражданского кодекса. Он также содержит предложения, основанные на английском праве. В случае, если изменения вступят в силу, условия работы для многих сфер бизнеса станут другими. Вот комментарии юристов компании VERDICT.

— Нынешний Гражданский кодекс был принят в 1998 и на тот момент соответствовал потребностям бизнеса и общества (насколько это было возможно в период отхода от советской модели экономики).

Однако прошло уже 20 лет и многие его нормы морально устарели. В мире появились новые институты, которые позволяют бизнесу эффективно функционировать. В Беларуси они оказались вне сферы правового регулирования: с одной стороны, в законодательстве используется принцип свободы договора, а с другой — консервативный подход государственных структур, которые фактически не названные прямо в законодательстве институты объявляют «вне закона».

Сейчас работа, которая стартовала в России десять лет, началась и в Беларуси. Появился проект изменений и дополнений в Гражданский кодекс (ГК). Он содержит важные нормы, которым стоит уделить пристальное внимание, продвигается под флагом имплементации институтов английского права.

В этой статье мы рассмотрим правовые институты, которые предложено внедрить на уровне Гражданского кодекса — «по мотивам» известного Декрета о развитии цифровой экономики (Декрет № 8). В случае, если изменения будут приняты, условия работы бизнеса изменятся.

⇒ Читайте также: Что принесет «Декрет о ПВТ 2.0» вашим бизнесам? Опрос

Напомним, что Декрет № 8 вступил в силу 28 апреля 2018. В качестве правового эксперимента он ввел в действие для резидентов ПВТ т.н. институты английского права.

Нынешний проект предлагает некоторые из этих институтов внедрить на уровне Гражданского кодекса:

• Опционный договор
• Опцион на заключение договора
• Конвертируемый займ
• Безотзывные доверенности
• Возмещение имущественных потерь

Также проект предлагает ввести новый договор в банковской сфере — договор счета эскроу (не был предусмотрен Декретом № 8).

Гражданский кодекс и пункты Декрета № 8

В проекте белорусского Гражданского кодекса часть статей практически полностью взяты из российского ГК. Это касается и пунктов, о которых мы скажем ниже.

Опцион. Опцион рассматривается как соглашение, в силу которого одна сторона приобретает право, но не обязанность на заключение одного или нескольких договоров (на условиях, предусмотренных опционом). Надо отметить, что в правовой системе Беларуси уже существуют две конструкции, имеющие сходство с опционом, — это безотзывная оферта и предварительный договор.

Принципиальные отличия опциона от предварительного договора:

• По опциону обязанность заключить договор возникает только у одной стороны, а по предварительному договору — у обеих сторон
• Опцион может быть как возмездным, так и безвозмездным. Предварительный договор всегда безвозмездный
• Предварительный договор предполагает заключение, в последующем, основного договора. При опционной юридической конструкции достаточно направления акцепта (согласия принять условия). Заключение дополнительно договора при этом не требуется.

От безотзывной оферты опцион отличает:

1. Возмездный характер.

2. Особенность правовой природы (опцион — это не просто безотзывная оферта, но еще и соглашение сторон. Поэтому к нему применяются правовые нормы о договорах).

3. Возможность акцепта опциона, в т.ч. под условием, наступление которого в зависит от воли сторон.

Таким образом опцион отличается от предварительного договора и безотзывной оферты, является самостоятельным институтом гражданского права.

В то же время, предложенный в проекте ГК вариант статьи об опционах вызывает некоторые вопросы. Например, за рубежом опцион часто предоставляется на заключение договора купли-продажи долей/акций. Эта норма может работать только при условии, что на возникшие правоотношения не распространяются требования о преимущественном праве покупки долей (в белорусском проекте ГК это условие не прописано, — прим. «Про бизнес»). Иначе может возникнуть ситуация, когда все собственники дадут согласие на отчуждение долей/акций третьим лицам. Затем состав участников общества изменится (до реализации третьим лицом права на заключение договора купли-продажи доли). В результате никто не сможет гарантировать, что новые участники откажутся от приобретения долей/акций. Выполнить обязательства по опциону станет невозможно, этот инструмент при купле-продаже будет работать неэффективно.

Полагаем, что следует либо разрешить этот вопрос напрямую в ГК, либо включить в его статью пункт, аналогичный российскому законодательству (о том, что особенности отдельных видов опционов могут быть прописаны, например, в законе «О хозяйственных обществах»).

Например, это возможно сделать:

• Закрепив в ГК прямую норму о том, что требования о преимущественном праве на приобретение долей (акций) не распространяются на опционы. Так было сделано Декретом № 8 для конвертируемого займа
• Установления иных конструкций, например: при переходе долей/акций, отказ от них предыдущего владельца сохраняет силу и для нового владельца

Если по опциону лицо приобретает право на заключение договора, то опционный договор порождает права и обязанности сам по себе.

На момент заключения опционного договора обязательство уже существует, но оно «заморожено» — до того момента, как другая сторона на предъявит требования о выполнении обязательств.

Опционный договор может быть полезен в ситуации, когда одна из сторон не знает, в какой конкретный момент ей понадобится, чтобы вторая сторона исполнила договор. Но хочет зафиксировать условия этих обязательств.

Конвертируемый займ. Он позволяет инвестору вложить в компанию или проект средства, с возможностью в будущем конвертировать их в доли/акции, или потребовать возврата средств (с учетом процентов за пользованием займом). Предлагаемое в проекте ГК определение конвертируемого займа не в полной мере отражает сущность данного института. За рамками остается возможность потребовать вернуть деньги — как альтернатива покупки акций компании. 

Эта опция в проекте ГК отражена отдельно, однако целесообразно было включить ее также и в текст определения.

Предложенный в Гражданском кодексе вариант правового регулирования не учитывает нюансы договора конвертируемого займа — с точки зрения его исполнимости. Например:

• У инвестора нет гарантий, что ему предоставят соразмерную компенсацию, если исполнить обязательства по договору будет невозможно из-за ликвидации организации (процедура влечет запрет на смену состава участников общества).
• В некоторых случаях на отчуждение долей (акций) необходимо получать согласие антимонопольного органа. Если его не будет, обязательство из договора конвертируемого займа также не сможет быть исполнено.
• Если же говорить об исполнении договора конвертируемого займа за счет увеличения уставного фонда, то участники общества просто могут не принять такое решение в нужный момент. Это не позволит хозяйственному обществу произвести исполнение работ.

В то же время мы полагаем, что на уровне ГК эти вопросы разрешать нецелесообразно, так как кодекс — это регулятор общего характера, а не инструкция. При принятии, однако, общих норм необходимо заранее готовить «почву» для внесения изменений в акты, которые должны развить общие положения (например, в закон «О хозяйственных обществах»).

Безотзывные доверенности. Сегодня в Беларуси в любой момент можно отменить выданную поверенному лицу доверенность. Соглашение об отказе от этого права ничтожно (п. 2 ст. 189 ГК).

В то же время, чтобы обеспечить стабильность работы компании, может возникнуть необходимость в том, чтобы возможность для отмены доверенности была ограничена. Для решения этой проблемы и вводится конструкция безотзывной доверенности. Она позволяет предусмотреть вариант, при котором доверенность не может быть отменена до истечения срока ее действия.

Безотзывная доверенность широко работает в зарубежной практике. Ее использование необходимо, если Беларусь желает интегрироваться в мировое бизнес-сообщество. 

Норма позволяет, например:

1. Избежать ситуации, когда лицо, которому выдана доверенность, действует на ее основании — не зная про отзыв документа.

2. Оптимизировать деятельность простого товарищества (например, актуально при наделении одного из членов простого товарищества правомочиями действовать от имени всех членов).

3. Решить отдельные вопросы в корпоративной сфере.

4. Обеспечить целевое использование денежных средств (например, лицо перечисляет денежные средства организации на определенные цели. Чтобы обеспечить их целевое использование, ставится условие: получатель денег выдает безотзывную доверенность на осуществление контрольных функций — тому, кто предоставляет средства).

Возмещение имущественных потерь. Институт возмещения имущественных потерь позволяет заключать соглашение о конкретном размере имущественных потерь, которые будут уплачены, если наступят согласованные обстоятельства. Такие обстоятельства не должны быть связаны с нарушением обязательств. По общему правилу, суд не может уменьшить размер имущественных потерь.

Например, это может быть соглашение заказчика и подрядчика об уплате имущественных потерь за каждый день непогоды, в связи с чем подрядчик не мог выполнять строительно-монтажные работы. Речь в примере идет о потерях, вызванных невозможностью исполнения обязательств, которые не связаны с нарушениями со стороны заказчика.

Уменьшение неустойки. Сейчас уменьшение размера неустойки — это право суда. При этом заявление ходатайства об уменьшении размера неустойки не нужно.

В проекте ГК делается изъятие — при нарушении обязательства в предпринимательской сфере суд вправе уменьшить неустойку только при условии, если должник заявит соответствующее ходатайство. 

Данная норма отличается от условий, прописанных в Декрете № 8 (в этом документе суд может уменьшить согласованный сторонами размер неустойки только при явной ее несоразмерности при условии, что неустойка была недобросовестно навязана стороне договора, не имевшей реальных возможностей влиять на содержание договора).

Договор счета эскроу. Этот институт английского права не появился в тексте Декрета № 8. Проект ГК закрепляет новый договор в банковской сфере — договор счета эскроу. В тексте проекта он позиционируется как исключительно банковский, хотя за рубежом, в том числе в России, сфера его использования гораздо шире (особенно актуально заключение договоров эскроу при ICO).

Параллельно проект также решает вопрос о включении норм о договоре счета эскроу в Банковский кодекс, который более детально, нежели ГК, должен регулировать работу с ним.

Счет эскроу в тексте проекта определен как специальный счет, который при наступлении определенных обстоятельств открывается банком или НКФО для блокирования средств — для передачи их третьей стороне.