"Заказчики знают, что мы несем убытки, и выкручивают руки". Почему белорусские законы не защищают строительные организации

Игра на уменьшение

С 2011 года у нас в стране введена неизменная договорная (контрактная) цена. Она определяется, когда заказчик выбирает подрядную организацию - на основании цены предложения подрядчика. С 1 января 2015 г. Положение о порядке формирования неизменной договорной (контрактной) цены на строительство объектов, утвержденное постановлением Совмина от 18.11.2011 №1553, является обязательным для применения всеми организациями независимо от формы собственности, ведомственной подчиненности, источников финансирования строительства объекта и иных факторов. Эта цена является неизменной до завершения строительства. Поправить цену может либо заказчик, либо две стороны договорившись между собой (читай заказчик).

- Очень важный момент, что проектировщиком у нас в стране практически всегда выступает заказчик. И все ошибки, которые возникают в проекте, должны ложиться именно на плечи заказчика. Однако у нас за все отвечает подрядчик, - рассказывает адвокат и управляющий партнер АБ "Лекс Торре", арбитр Международного арбитражного суда при БелТПП Андрей Вашкевич. – И вопрос именно в этой «неизменной цене». Согласно научным трудам FIDIC (Международная федерация инженеров-консультантов – прим.ред), когда проектирование лежит на заказчике, может применяться только приблизительная цена, но ни как не неизменная. Это позволяет минимизировать риски при строительстве.

Андрей Вашкевич

Получается, что, когда возникает отклонение от проекта (зачастую именно из-за ошибок проектировщиков), все риски ложатся на подрядчика. Ему нужно будет выполнить либо дополнительную работу (за которую заказчик может заплатить, а может и нет), либо сделать свою работу некачественно, но вписаться в бюджет.

- Классическая ситуация: строится торговый центр. Проектная документация «так-себе». Документы на стадии «А», а строится уже на стадии «С». Вдруг заказчик заявляет подрядчику: «знаете, мы подумали и решили, а давайте не будем ставить нигде кирпичных перегородок. Мы вместо них поставим из гипсокартона. Выйдет и быстрее, и без «мокрых работ», и потом их передвигать и согласовывать будет проще». Подрядчик отвечает: «хорошо», - приводит пример из практики Андрей Вашкевич. – Ставятся перегородки, а объект сдается в эксплуатацию. Подрядчик приходит за деньгами к заказчику, а тот отвечает: «Знаешь, а у тебя некачественная работа. Я не буду тебе платить. У тебя в актах кирпичные перегородки, а ты их не сделал. Платить я тебе за это не буду. А если попытаешься выставить за гипсокартонные, то их нет в проекте. Значит и работа некачественная».

Такая ситуация возникает из-за того, что заказчик диктует правила игры. А подрядчик не может внести изменения в проектную документацию, так как за нее отвечает заказчик. Останавливать строительство до внесения изменений в проект подрядчику не выгодно, потому что:

• За простой работ деньги теряет подрядчик. Содержание площадки, аренда техники, заработная плата работникам и прочее. Заказчик это знает и специально тянет время.
• Не факт, что заказчик внесет изменения в проектную документацию. А простой за собой влечет срыв сроков, за которые опять же ответит подрядчик.

- Есть и еще одна особенность нашей «неизменной цены». Это цифра должна включать в себя все работы согласно проектной документации, но существует очень интересный момент: в постановлении Совмина есть пункт, что помимо основных работ может еще существовать неограниченный объем дополнительных, - рассказывает управляющий партнер АБ "Лекс Торре". – Здесь Министерство архитектуры и строительства поступило правильно. Законодатель понимал, что в проектах будет уйма ошибок, поэтому зачем ограничивать? Пусть подрядчик договаривается с заказчиком и работает. Однако есть и другая сторона медали: заказчик с этими дополнительными работами не обязан соглашаться.

Неизменная цена рассчитывается на основании сметы от заказчика, а смета заказчика рассчитывается под гонорар. То есть там есть все «научно выведенные и практически обоснованные» нормативы расхода работы машин и механизмов, стоимость тех или иных работ, материалов плюс прибыль подрядчика. А потом на тендере начинает работать механизм на уменьшение цены. То есть подрядчик, будь добр, снизь цену либо за счет своей рентабельности, либо за счет уменьшения этих «научно выводных и практически обоснованных» нормативов.

- Если мы обратимся к FIDIC, то можно наблюдать принципиальную разницу. Там при формировании неизменной цены игра идет на повышение. То есть подрядчик начинает закладывать в стоимость свои риски на появление дополнительных работ, неуверенность в финансировании со стороны заказчика, биологических изысканиях и прочее, – сравнивает Андрей Вашкевич. – И получается, что неизменная цена выходит на 10-30% больше изначальной. Побеждает тот, у кого ниже этот процент. А у нас законодатель предлагает торговаться вниз.

Масштаб проблемы

Адвокатское бюро «Лекс Торре» провело свое исследование, опросив определенное количество компаний, которые выступают подрядчиками в той или иной роли, но в сфере строительства. У каждой имеется до 50 работников и опыт работы исключительно с частными заказчиками.

- Считается, что норма рентабельности подрядчика составляет 7-10%. Это примерные цены, так как в отдельных отраслях эти проценты значительно выше, а в некоторых ниже, даже на уровне убытка, - рассказывает Андрей Вашкевич. – И вот практически 50% опрошенных подтвердили, что у них дополнительные работы попадают в плюс 10% от первоначальной цены. То есть неизменная цена возрастает только на 10%. Это практически нормально, когда проектная документация содержит примерно такой процент ошибок. Страшно другое: практически 40% указали, что у них цена возрастала до 30%. То есть столько дополнительных работ выявилось. Это очень большой показатель. 

Выходит, что при рентабельности в 7-10% подрядчик иногда выполняет дополнительных работ на 20-30% от неизменной цены. Чтобы понять, насколько подрядчики при таком объеме дополнительных работ находятся в зоне риска работы в убыток, вот цифры, какой объем дополнительных работ удалось согласовать подрядчикам с заказчиками:

- Практически каждый 4-ый подрядчик говорит, что у меня есть такие случаи, и фактически выходя на них он понимает, что ему эти дополнительные работы заказчик не оплатит, – резюмирует Андрей Вашкевич. – И получается, что у нас убыточный проект, из которого у подрядчика есть только два выхода: бросить стройку, либо проработать в ноль и обанкротиться.

«Слово к делу не пришьешь». Как это происходит у нас

Андрей Соколов, управляющий ООО "Хеликс Групп" (Беларусь):

- Я хочу рассказать про свой опыт, как впервые за всю нашу историю и свою личную практику из-за дополнительных работ нам пришлось разорвать договор подряда с заказчиком. А также про то, в какие последствия нам это все вылилось.

Андрей Соколов

Начну с вопроса: почему возникают эти дополнительные работы, которые ведут к убыткам подрядчиков? У нас это часто происходило из-за некомпетенции заказчика в сфере проектирования. Пока идет согласование всех моментов, мы не можем приступить к работам. Хотя по документам мы уже должны во всю выполнять проект и план. В это время заработная плата рабочим капает, аренда за технику идет, ну и все остальные расходы по содержанию городка, к примеру. Мы уходим в убыток. Когда мы об этом заявляли заказчику, он нас уверял, мол все хорошо, никуда не уходите, мы все быстро согласуем и все убытки покроем. Забегу немного вперед и скажу, что в законодательстве нет никакого механизма по возмещению этих убытков, которые возникают из-за дополнительных работ.

Так вот, на объекте мы столкнулись с очень слабой проектной документацией. Наверное, из-за этого мы были уже третьи генподрядчики на этом объекте. От бывших нам достались какие-то незавершенные строения с кучей ошибок и проблем. Мы сравнили это с проектом и приняли решение за собственные средства нанимать новых проектировщиков, чтобы они нашли какие-то конструкторские решения, чтобы мы могли избежать простоя, пока заказчик бы устранял все сам. Мы посчитали, что это было бы выгоднее. Также нам известно, что зачастую заказчик экономит деньги и заказывает вместо конструкторского бюро одного инженера, и не всегда специалиста. Не знаю, как было в случае с этим объектом, но заказчик постоянно бегал по стройке и командовал: «это делаем, это не делаем, здесь в проекте я хочу по-другому».

В итоге из-за дополнительных работ мы несли убытки. Заказчик нас уверял: «ребята, вы не останавливайтесь, делайте как я сказал. Пока мы внесем изменения в проект то потеряем время, а, соответственно, и я деньги. На коленках подписывал какие-то бумаги о том, что дает такие распоряжения, согласования расценок и обещания об оплате.

Дальше, когда мы сели на переговоры по возмещению убытков с учредителями со стороны заказчика, звучит простая фраза: «Слово к делу не пришьешь». Когда мы ему показываем все эти бумажки, которые подписывали представители заказчика (извините меня за выражение – «Филькины грамоты»), то в ответ слышим: «Ну мало ли что там эта пожилая женщина бухгалтер подписала. Она может не видела и не понимала».

Заказчик потребовал обосновать наши затраты на дополнительные работы, мы пошли по методике открытого расчета: методике укрупненного расчета в Excel. Приложили все накладные и детальные расчеты, но заказчика это не устроило. Он сказал: «Дорого. Платить за это не буду».

Акты на дополнительные работы нам не подписывают, просят «бежать впереди паровоза». Мы попробовали так поработать пару месяцев, глянули на убытки и поняли, что работать так дальше не можем. Остановили возведение до подписания актов на дополнительные работы. Что делает заказчик? Он умышленно тянет время, потому что видит, что мы несем убытки и за простой тоже. И это все привело к тому, что нам впервые за практику пришлось расторгнуть договор генерального подряда.  

После расторжения мы обратились к юристам. И вот при подписании дополнительного договора на расторжение основного вскрылась интересная вещь: за то, что мы старались и «бежали впереди паровоза», делали какие-то дополнительные поручения, заказчик мог повесить на нас срыв сроков. Получается так, что за опережение сроков, но без актов на тебя могут повесить их срыв. Юристы сказали, что нужно было действовать согласно законодательству: останавливать работы, предупреждать в отведенный срок, ждать подписания всех документов и так далее. Даже за минимальные изменения в проекте. К примеру, когда заказчик к нам подходил и говорил, что вместо этого давайте сделаем это и обещал внести изменения в проект, в дальнейшем он мог повесить на нас срыв сроков за то, что мы ему доверились и сделали, как он просил.

«Слово к делу пришьешь». Как это происходит у них

Марина Скарбек-Козетульска, адвокат Rö Radwan-Röhrenschef Petruczenko Piechota Tokarzewska Sp. k. (Польша):

- Наша фирма занимается крупными судебными спорами и арбитражем между подрядчиками и заказчиками в строительстве в том числе. У нас есть опыт работы с международными фирмами, которые строят в Польше, в частности на контрактах строительства автострад.

Марина Скарбек-Козетульска

История по расторжению контрактов, которую рассказал наш коллега из Беларуси, в нашей практике встречается очень часто. Но есть одно исключение: фраза «Слово к делу не пришьешь» в Польше не работает. «Слово к делу пришьешь»! И устное согласование у нас вполне себе принимается судом.

Единственная проблема возникает при государственных контрактах, потому что наш закон «О государственных закупках» требует письменную форму. То есть устное согласование принимается судом в любом контракте, но когда закон требует письменное, то возникают небольшие проблемы. Но и на этот случай у нас есть постановление суда, которое говорит, что даже в такой ситуации можно требовать иск о незаконном обогащении. Это касается и коммерческих заказчиков.

Причем в Польше можно выиграть дело даже если нет вообще никаких согласований, даже устных. У нас в практике есть несколько выигранных дел в спорах, где дополнительные работы никогда не были согласованы. Специфика в Польше такая, что дополнительные работы никто не хочет согласовывать, чтобы не брать на себя ответственность. Особенно это касается крупных государственных контрактов. Но если подрядчик доказывает необходимость этих дополнительных работ, то выигрывает дело. Система «Утром деньги, вечером стулья» не работает, потому что в государственных контрактах очень большие штрафы за просрочку и расторжение контракта. Так что подрядчику проще сделать дополнительные работы за свой счет, а потом в суде потребовать все возместить. Тем более, если компания сорвала сроки или разорвала контракт, она не может учувствовать в дальнейшем в тендерах.

Зачастую без дополнительных работ нельзя приступить к основным. К примеру, нам нужно осушить грунт, потому что он оказался более влажный, чем это было прописано в проекте. Без его осушения мы не можем приступить к основным работам, а если к ним не приступим – невыполнение контракта со всеми вытекающими.

Вот один из реальных примеров. Дело, которое мы выиграли в этом году. Заказчик искал подрядчика на установку акустических экранов вдоль автострады. Одна компания отозвалась, просчитала цену работ согласно проектной документации, которую предоставил заказчик. А там было не так много данных: расчеты акустики, толщины экранов и все. Причем подрядчик для большей безопасности еще во время тендера спросил: «а это точно все документы, которые у вас имеются? Ничего больше? Может имеется прогноз движения по этой автостраде, который подсказал бы нам другие данные?». Заказчик ответил, что у него ничего нет, и чтобы подрядные организации ориентировались только на эти данные.

Потом оказалось, что у заказчика был прогноз движения, в котором были расчеты, что акустических экранов придется поставить на 35% больше. Но их никому не предоставили. Естественно, когда подрядчик узнал об этом он затребовал внесение изменений с учетом дополнительных работ, однако заказчик ничего не подписал. А установить меньшее количество экранов подрядчик не мог, так как работа не соответствовала бы нормам тендера по километражу автострады, где по тендеру необходимо было выполнить работы, а также законодательным нормам по экологии. В следствии чего контракт бы считался невыполненным.

Подрядчик берет все траты на себя, уходит в минус, но выполняет контракт. Дальше через суд пытается требовать возмещения ущерба. Подсчетом этого ущерба занимался судебный эксперт. И вышло так, что от начала работ до суда прошло около трех лет. То есть экраны закупались три года тому назад, а за это время стоимость материалов очень сильно увеличилась. Эксперт при подсчете взял новую стоимость экранов и вышло так, что сумма ущерба получилась выше фактических затрат и даже выше вознаграждения, которое было предусмотрено в контракте. Присудили заказчику максимальную сумму иска плюс судебные издержки. А подрядчик смог не только не потерять деньги, но и прилично заработать.

Очень сложно со сбором доказательной базы. И здесь многое зависит от эксперта. Но нам удавалось в иск добавлять ущерб и от простоя, и даже доказать, что неожиданное подорожание материала – это риск, которые не зависит от подрядчика, но может привести к срыву контракта и за него должен отвечать заказчик.

Как проблему можно решить?

Глобально проблему может изменить только внесение соответствующих изменений в законодательство либо введение судебной практики. Потому что по действующему законодательству подрядчик никак не застрахован от рисков и полностью зависит от мнения и «хотения» заказчика. Если всё-таки действовать по нынешнему законодательству, то подрядчику перед возникновением дополнительных работ, если он желает чтобы они были оплачены, стоит выполнить массу формальных действий:

• остановить работы до указаний заказчика;
• заказчик должен вызвать проектировщика (а проектировщик не обязан приезжать по первому зову заказчика, особенно если последний не оплатил работу инженеров);
• составить акт на дополнительные работы и в этом документе отобразить виды, объемы, обоснование работ;
• подписать дополнительный договор, что заказчик обязуется оплатить эти работы.

- Грустная судебная практика. Вот вам один реальный случай. В суд обратился один подрядчик с иском о взыскании долга за выполненные дополнительные работы. Там он пояснил, что возникновение этих дополнительных работ вызвало увеличение стоимости контракта, а также повлияло на сроки. Дополнительных соглашений стороны не подписывали, изменений в проект и смету не вносили. Предоставленный акт и смету на дополнительные работы суд не принял во внимание, поскольку заказчик доказательств о внесении изменений в договор подряда не предоставил, - рассказывает Андрей Вашкевич.

Это проблема не повсеместна, так как хватает порядочных заказчиков. Но если подрядчик нарвется на того, кто планирует его «кинуть», то он никак не защищен от этого. Наше законодательство не предоставляет механизма судебного разрешения таких споров. Подрядчик не может заставить заказчика подписать эти соглашения и оплатить работы. Причем и суды, и судебные эксперты понимают абсурдность ситуации.

Самое интересное, что законодательство Беларуси и Польши практически ничем не отличается. Однако там есть судебная практика, а у нас ее нет.

Другой вариант – следовать рекомендациям FIDIC и убирать неизменную цену. Потому что в мире уже существует большое количество разных вариаций цены, использование которых научно обосновано, и никто не запрещает нам их применять.